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陈柏峰 | 法律社会学需要法律民族志（上）
专题导言法律人类学的中国故事就是指中国的法律人类学研究。这种研究至少有着百余年的历史。自改革开放以来，该研究紧密跟随国家法治建设的步伐，持续展现出旺盛的活力。近年来，在“法律人类学云端读书会”的积极推动之下，法律人类学在青年学子中引起了广泛关注，呈现出蓬勃的发展态势。但受篇幅所限，本“专题策划”不可能完整展现出中国法律人类学的方方面面。因而，此处精心挑选了七篇学术综述，以期通过它们来提纲挈领地描绘法律人类学的“中国故事”。这些综述涉及到中国法律人类学的起源、脉络、发展、意义、旨趣、关切、实践、进路以及研究困惑。其中，第一篇勾勒了中国法律人类学的百年历程，且强调了国外研究与中国故事的互动，从世界的角度对中国法律人类学做了审视和定位。第二篇是《法律与人类学:中国读本》一书的导论。而这个读本又脱胎于一场学术会议。与会学者的研究议题基本上能够代表中国法律人类学的旨趣与关切。第三篇从理论、方法以及问题意识三个角度阐释了法律人类学的学术意义，即为什么中国法学需要法律人类学的研究。第四篇结合作者本人的实践经验讨论了法律人类学及其民族志研究对于法律社会学乃至中国法律经验研究的重要价值。第五篇从知识社会学的角度分析了当代中国法学对于法律人类学的接纳与排斥，尤其分析了其中的制度性制约因素。第六篇为一次书面采访的记录，作者以自己的法律人类学研究为背景，生动地讲述了一个典型的“法律人类学中国故事”。最后一篇则回顾了法律人类学在中国的译介与传播历程，并强调了中外学术交流在推动学科发展中的关键作用。鸣谢专题策划人：王伟臣（上海外国语大学法学院副教授）陈柏峰，华中科技大学中国乡村治理研究中心社会学博士，香港大学法学院访问学者，美国哥伦比亚大学法学院访问学者。在《法学研究》、《社会学研究》、《政治学研究》、《中国社会科学》、《开放时代》等杂志发表论文、书评、调研报告70多篇，其中CSSCI杂志收录50多篇，SSCI杂志收录1篇，《中国社会科学文摘》、《高等学校文科学报文摘》、人大复印资料等转载20多篇。出版学术专著4部：《乡村江湖：两湖平原“混混”研究》《乡村司法》《暴力与秩序——鄂南陈村的法律民族志》《农民生活及其价值世界》。当前中国的转型环境要求我们对中国基层的状况有全面的认识，要求我们对法律制度的社会基础有深刻的把握。因此，法律社会学研究仅仅停留在反思的层面是不够的，而应当主动回应时代提出的问题，应当着力于对中国法律制度运作的社会基础的全面认识，这是中国法律社会学的时代使命。而目前的法律社会学作品，虽然在各自所关注的具体领域有所贡献，但从总体上缺乏对中国非均衡的总体状况的全面关注。就全面认识中国而言，这些研究要么在质性认识上没有进展，要么仅仅停留在反思性的层面上，要么缺乏明确的中国问题意识，要么未能解决个案研究的“代表性”问题。而区域比较视野下的法律民族志研究为回应中国法律社会学的时代使命提供了可能性，其广阔视野缓解了来源于人类学的民族志研究方法的“代表性”张力，其中国问题意识可以促进法律社会学研究超越反思，进而全面了解中国法律制度运作的社会基础。一、当代中国法律社会学的使命有学者曾指出，法律社会学的意义就在于它在本质上是反法治的知识，因为在法治实践中，法律社会学不断提出法治的漏洞、弊端及可行性；而且，法律社会学反对“大词”，提倡经验研究，不迷信理论，是对现有法学理论以及法学知识形态的反动。这种认识将法律社会学研究建立在对中国社会法律生活经验性的观察和分析的基础之上，主张以研究中国问题为中心，提倡问题意识、学术本土化，以地方性知识为观察视角，坚持怀疑主义和实用主义的立场进行交叉学科的研究，从而建立自己的学术研究传统。这是有重大积极意义的。实际上，北大法学院的苏力教授一直是这样践行的。苏力教授常用的研究方法是对某个具体案件进行评析，然后从中引申出对宏观问题的论述，他对法律社会学成为一门“显学”起到了极大的推动作用，使得“晚近的二十年来，法律社会学在中国成为法学研究的新兴领域，成为提升中国法律学术水平的增长点。”这种研究方法曾在20世纪90年代将中国法学从意识形态和大词中解放出来，促进法学成为了“开放社会科学”，使得“法律的社会科学研究”颇有吸引力。苏力强调，法律的社会科学研究非常需要发挥想象力和创造力，而不应该仅仅停留在经验层面，实证研究也要有对宏大的历史背景的理解；“社科法学”在中国存在的意义就是要恢复实证传统、经验传统以及科学的想象力，要使中国法学超越重要政治领袖的话语，超越政治正确的流行意识形态话语。苏力有感于现在中国的很多社会问题的解决都缺乏实证研究，只用政治正确的话语展开分析，而这样非常容易犯错误，且往往容易付出巨大的代价。因此，他认为需要法律的社会科学研究。显然，苏力对当前法学基本状况和法学研究趋势的判断是准确的，而在如何改变这种状况，扭转这种趋势这一问题上，走进了他一贯的学术研究逻辑中，开出了“交叉学科研究”的药方。苏力认为，这种研究不是有意的追求，而是发展的必然。这种研究思路对中国法学的学术转型作出了重大贡献，但忽视了一个重要的环节，即系统地为中国法治提供中国经验，对全面掌握中国经验、充分了解中国基层状况兴趣不足。这种研究思路提醒人们在宏大的历史背景下进行反思，认为法律社会学本质上是“反法治的知识”，其作用在于批判与反思。然而，反思永远也代替不了对真实状况的全面了解，没有全面真实的中国经验，学术研究的想象力和创造力又从何而来？由于苏力的学术路径的反思性很强，他在给人们很大启发的同时往往给人留下了“唱反调”的印象。如果仅仅是这样，法律社会学岂不是成了“辩论术”？因此，我们需要沿着苏力所倡导的学术传统前行，将法律社会学研究向前推进。法律社会学如何向前推进？我认为，它应该从反思法律制度和法律话语中向前走一步，进行法律制度的政治、经济、文化和社会基础研究。法律制度不但在宏观上同政治体制和经济基础相联系，还在微观层面上同文化背景和社会性质相联系。而到目前为止，法律人对这个国家，尤其是这个国家基层的政治体制、经济基础、文化背景和社会性质缺乏全面的了解。从整体上讲，中国法律人缺乏中国经验，不关注中国的现实。这个关注现实还不只是苏力所讲的“对现存秩序的同情理解”，在更广阔的背景下关系到整个民族国家的命运。关注法律制度的政治、经济、文化和社会基础，进行相关研究并不是要法律社会学学者代替部门法学者和立法学学者提出相关立法建议，也不是要他们代替立法工作者提出立法文本草稿。正如学者方流芳所言：“一个社会针对它自身的问题应当采取什么样的解决方案，不是，也不应当由学者决定，社会科学研究的贡献在于展示和剖析真实的问题，一旦问题得到充分的认识、自由的表达，政策就会或多或少地受到影响。”因此，我们应当做的是将中国的整体状况以学术的方式有条理地呈现出来，将影响法律制度运作的所有因素揭示出来，真正在建设性而不仅仅在反思性的层面上关注中国问题和中国经验。对于学者而言，关注上述这些是否有必要呢？有一种说法认为，每种职业都有自己的任务，学者的任务就是把问题提出来，至于具体怎么做，那是实践部门的事情。这种观点认为，学者的独特性就在于其反思能力，因此，对学者而言，在反思与建设两者之间，反思是首位的，也最重要。建设性的事务应当主要由政府官员和技术人员来完成，即使有学者参与，也只应是学者中很小的一部分。这种想法和做法是不能让人赞同的，因为时代赋予了我们当今的法学学者特殊的任务。我们深处这样一个大国的前所未有的历史变革和社会转型时期，我们面临着艰巨的立法任务，而这些立法关系到这个民族和国家的未来命运。在这种情况下，我们怎么能对此没有现实关注呢？当然，可能大家都不会否认需要对现实有所关注，但仍然认为，反思本身就是一种关注。然而，今天的现实状况表明反思是不够的。现实情况是中国的知识分子已经严重脱离中国实际，这在法律人身上表现得尤为突出。法律人的话语和善良愿望已经无法与老百姓的真实生活对接。他们享用的是一个想象的西方的知识共同体，是权利至上、自由民主这样一些东西，而且这些东西还是想象的，不是真实的，因为西方的话语系统与我们表述的还不一致。这种脱节，还不仅仅是职业主义、精英主义同民主主义、群众路线的矛盾。从整体上讲，法律人自诩为国家的精英，但在职业实践中却忽视这个国家的人民。这个高智慧的群体对西方的了解远远超过对中国的了解，对十多亿人民在实践中的创造视而不见。这个群体已经陷人了自以为是的西方法学逻辑中而不关注大多数中国人的生活逻辑，他们宁愿去关心“克隆人的法律地位”、“连体人的身份”这种莫须有的问题，而不关心底层人民的真实生活。法律人群体不但乐于在社会科学研究中被西方学术殖民化，而且似乎在生活逻辑和生活规则中也乐于被西方殖民化。如果殖民化有一个美好的未来，那无可厚非。实际上，只要关注底层的生活和实践，就很容易看到，殖民化对国家和人民是非常不负责任的。比如，《物权法》照搬了《农村土地承包法》的农地承包权物权化的思路，而这种思路缺乏国情意识，严重缺乏对法律制度的社会基础的关注。这种思路是沿着私有化的思路走下来的，基本上停留在经济学的逻辑和政府管理的逻辑上，其着眼点主要在于提高土地的生产效率，以及对村干部权力的防范上。它在宏观上完全忽视了土地对中国农民的社会保障功能，以及为中国现代化提供稳定的农村基础这一政治功能；在微观上缺乏村庄视野，不但导致了村庄中强势村民对弱势村民的剥夺，还导致了具有伦理性和功能性的村庄难以维系，水利、道路等村庄公共品供给出现困境。而如果我们深人到法律制度运作的社会基础中去，就可以发现，在不同区域的农村，由于村庄内在伦理的差异，对《农村土地承包法》的理解和实施方式差别极大。这一法律在有的地方能够实施，而在有的地方无法实施；在有的地方，法律虽然执行了，却在长时间内导致了频繁的土地纠纷，导致了村庄陷人混乱秩序；在另外一些地方，这一法律并没有得到切实执行，强大的村庄伦理消解了它。如果我们对相关法律运作的宏观背景和社会基础有一个系统的认识，就很容易发现，债权化的土地承包关系，结合切实的村民自治制度运作，既切合区域差异极大的中国农村实际，又有利于法律的执行。再如《物权法》关于农村宅基地权利转让的规定本来是合理的，但由于法律人缺乏对这一制度的社会基础的认识，立法者也没有在这方面进行解释，所以很快就遭到了质疑。同样，我们的司法改革也是在缺乏对政治、经济、文化和社会基础的足够认识情况下展开的，已逐渐暴露出一些问题。今天的中国，各个地区发展很不平衡，社会结构也有很大差别。如经济结构的差异，尤其是工业化程度的差异及收入构成的差异；聚居方式的差异，尤其是集中聚居和分散居住村庄的差异；村庄集体经济发展状况的差异；种植结构的差异，尤其是水稻作物与旱作物的差异；以及地理、文化、村庄历史等各个方面的差异。这些差异可能是影响法律实际运作的村庄内生关键变量，这些变量及其复杂的勾连在农村层面上构成了中国法律运作的社会基础。当前中国法律人对此缺乏清晰的问题意识和清醒的认识。再比如取消农业税之前的农民负担问题，在同样减轻农民负担的中央政策下，有的地方的农民可以利用中央政策中于己有利的方面，抵制地方政府扩大财政收人、增加农民负担的冲动；而有的地方的农民却不具备这种能力，当农民负担太重以致无法负担，当县乡政府扩大财政收人的冲动永无休止，而不断地到农民家牵牛扒粮时，农民的极端反应却是一死了之，以死抗争。法律人往往习惯于不加考察和思考地用“权利意识”去解释这种现象，而“故意”忽略其背后复杂而各不相同的社会基础。对于法律人整体上所存在的问题，苏力等学者是有足够认识和深刻反思的。但从总体上讲，由于没有全面关注中国经验，既有的法律社会学研究在反思的同时，并没有从最基础的层面上进行质疑，还难以让人在反思的基础上提出相应的立法和政策建议。因此，对法律制度的政治、经济、文化和社会基础的全面研究不但必需，而且是时代赋予我们的艰巨任务，是法律社会学研究的时代使命。学术研究应当回应时代，应当回答时代提出的紧迫问题。因此，正像苏力所说，法律的社会科学研究是发展的必然。然而，在何种角度上展开法律的社会科学研究？在什么基础上发挥社会科学的想象力？显而易见，应当超越反思地进行学术研究，应当在扎实的中国经验的基础上展开学术研究，发挥学术的想象力和创造力。缺乏扎实的中国经验，学者就很容易以学术想象代替现实状况，从而建构出“漂亮”却可能是背离实践的理论框架来。二、回应时代使命的研究及其不足扎根在扎实的中国经验基础上的学术研究反对那种在狭窄的中国经验上过于发挥“想象力”，作过度阐释的研究。从某种程度上讲，这种中国研究是一种伪研究，它很容易陷入一种方法论焦虑中，即把复杂的关系、丰富的材料简单处理成用以证实或反驳某种整体概括的“个案”或理论分析的“例子”，从而犯下布迪厄所批判的将理论强加在充满模糊感和权宜性的实践“逻辑”上的致命错误。这种研究往往拿一个案例就可以描述出一大堆现象，分析出一大套理论来。在这种研究中，现实和理论是脱节的，中国经验和西方理论是不相关的两张皮，而其中的中国经验实际上只是既定理论基础上的“学术想象力”的产物。扎根在扎实的中国经验基础上的法律社会学研究主张用实践说话，用底层的经验说话，用中国经验说话，要用中国经验来指导中国立法。用中国经验指导中国立法，不是排斥西方经验和西方理论，而是在进行立法前，将其针对的具体中国问题弄清楚，并在此基础上对这些问题背后的政治、经济、文化和社会基础进行考察。在弄清楚中国问题及其背后的政治、经济、文化和社会基础之后，再进行具体立法技术和制度设计上的考量，再来讨论或决定采用何种具体制度。在法律社会学中，无论是做深度访谈，还是量性调查统计，或者法律民族志的参与式观察研究，都应当关注对法律制度背后的社会基础的考察。回应时代使命、超越反思的法律社会学研究必须进行扎实的中国经验考察，并在此基础上争夺话语权。这种对话语权的争夺应当最终在一定程度上改变法学研究的学术导向，打破当前法学研究和法治建设中唯西方的有害导向，让具体法律制度的研究者关注法律制度建设的政治、经济、文化和社会基础，甚至广泛参与到相关基础的法律社会学研究中来。实际上，已有一些部门法学者开始认识到这一问题，并着手相关具体问题的法律社会学调查与研究。总之，法律的社会科学研究不但要参与推动中国法学研究传统的转型，还必须为法律制度的建设提供理论资源和制度基础知识。如何才能超越反思，从而展开对话语权的争夺？必须依赖知识，尤其是经验知识。因此，我们必须对中国基层社会有一个详尽的了解。只有在非常了解基层社会法律制度的运作基础时，我们才能提出有力的意见和建议，这样才能争夺话语权，才能从根本上扭转当前殖民化的学术风气。以农村法律现象的研究为例。近年来，它在社会学界、人类学界和法学界同时受到普遍的关注，农村纠纷的产生和解决，农民在纠纷中的心理状态，民间力量、国家政权在纠纷解决中的作为，习惯、习俗、村规民约、法律和政策在纠纷解决中的应用，这些问题都是研究中的热点。针对这些问题的研究出了一大批作品，它们在各自所关注的具体领域有所贡献，但从总体上说，这些研究缺乏对非均衡的中国总体状况的全面关注。社会学界和法学界的部分研究者往往热衷于抽样问卷调查和入户访谈，然后对调查数据和访谈材料进行统计分析，得出中国农村法制状况、农村纠纷的产生和解决状况的相关结论。无疑，采用这种方法得出的研究结论对我们了解农村法制的大体状况有很大的价值。然而，当我们对非均衡的中国农村缺乏足够的质性认识时，这种调查方法往往具有误导性。特别是抽样问卷调查和入户访谈这种方法本身会面临很多问题，如被调查对象的不合作、消极合作甚至在被调查过程中采取“正确答案”策略，因此统计数据常常难以具备有效性。然而，即使是在有效的数据基础上，这种方法得出的结论也往往只能让我们看到一个“模糊的背影”，无法清晰反映农民的实际生活和农村法制的具体状况，也无法反映幅员辽阔的“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况，即难以在“质性”研究上取得进展。法学界的另外一些研究者常用的研究方法是对某个具体案件进行评析，然后从中引申出对宏观问题的论述，如国家法与民间法的关系，法律多元或纠纷解决方式多元，法律规避等问题。这种研究方法下不乏佳作，对法律社会学成为一门“显学”起到了极大的推动作用，为法学甚至其他社会科学学科的知识转型作出了重大贡献。但这种研究很容易在狭窄的中国经验上过于发挥“想象力”，作过度阐释的研究，从而使得对宏大问题的论述并没有完全建立在实证基础上，没有突破“前见”。海外有一些汉学研究者喜欢大量运用新闻媒体的法制新闻报道，希望从这些新闻中得出中国法制状况的一般结论。这种方法对于了解中国法制的大体、普遍状况是有效的，但仍然难以解决“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况问题，且容易受到新闻报道的意识形态影响，难以深入法律行动者的内心深处，了解他们在法律生活中的真实想法。就全面认识中国而言，上述研究要么在质性认识上没有进展，要么仅仅停留在反思性的层面上，而达到对中国的全面了解不是反思性的法律社会学研究所能完成的，也不是那些没有基层社会状况意识的数量众多的个案研究所能完成的。人类学界的研究者倾向于对一个小村庄或微型社区的历史进行调查，然后根据所获得的资料为一个小村庄或微型社区撰写“民族志”，对社区中发生的事件进行重述，并根据相关理论对事件和事件中人们的行为进行解释。这种研究方法被称为法律民族志研究，它能够展现出具体的人在具体时空中的具体作为，让人看到农民法律生活的清晰、生动场景。它虽然也没有反映幅员辽阔的“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况，但是却能为“非均衡的中国”研究积累必要的材料。高丙中教授意识到了法律民族志研究的潜在力量，他认为法律要和现实联系起来，人类学的民族志，包括其专业化的研究方法，可以为法学的发展提供一个很好的帮助，他觉察到对多点民族志和多层民族志的研究，可能是一个有用的方案。这个觉察是十分有益的，如果我们将法律民族志的研究同整个基层社会的基本状况联系起来了，就能真正全面地了解基层社会，就有希望以基层话语和中国经验来打破西方崇拜的法学精英话语。但如何将法律民族志的研究同整个基层社会的基本状况联系起来呢？这里有两个困境。第一，问题意识。即如何将主要来源于西方社会科学，尚停留在关注西方问题，目前还没有明确中国问题意识的法律民族志方法，同当前中国社会的具体法律问题、中国法律社会学研究的当代使命结合起来。第二，法律民族志研究的代表性问题。学者应星曾批评我们说：“就中国村庄之多，差别之大而言，不要说4个，就是作40个、400个村庄调查，恐怕也不敢断言它们就是中国村庄的典型代表。”就质性研究的深度而言，应星的提醒是有益的，定量研究永远代替不了质性研究。但是，就了解中国农村基层社会的总体状况而言，恐怕也只可能研究一定数量的村庄。而到底多少村庄是足够的呢？这就必须面对村庄社区民族志研究的代代表性问题了。三、法律民族志研究的两个困境（一）问题意识中国学者利用民族志的方法研究法律问题的时间起点并不晚，最早的要算20世纪二三十年代严景耀对犯罪问题所作的田野民族志研究。近年来，随着“社科法学”的兴起，法律人类学的方法、视角、观点和问题意识等不断被提及，尤其是西方社会的法律民族志学术传统陆续被人引介；也陆续有学者开始在村庄开展法律民族志研究，这方面开始有著作问世，如前述朱晓阳等人的著作。从这些著作来看，中国的法律民族志研究者尚没有明确的中国问题意识，这些研究基本目标不在于全面了解中国基层的状况，因而也没有回应法律社会学研究的时代使命。从某种程度上讲，这些著作中的多数，田野材料虽然来自中国村庄，但理论抱负却是在西方法律人类学的知识谱系中寻找位置。法人类学作为一门学科发轫于19世纪的欧洲，最初的研究跟西方人对于非西方社会习惯法的研究合而为一，主要进行习惯法的搜集和整理，其深层的学术目标在于印证西方法律思想史中一个没有结果的争论，即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类学家站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边，但他们强调，这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异，因而进行各个文化间的比较便成了法律人类学发轫之初的通行做法。这些讨论在西方法理学的解释框架中展开，直到20世纪20年代功能论人类学的出现。功能论的研究取向逐渐形成后，法律人类学提出了关键的理论性问题。这—时期，马林诺夫斯基扩展了法律的边界，认为法律不仅包括了正式和非正式的规则和限制，还包括互惠、交换等义务。而同时代的布朗则认为，有些“简单”的社会没有法律。上述关于法律的认识差异来源于视角的不同，即一直延续到今天仍然存在的所谓“法学家派”和“非法学家派”，前者主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象，后者则主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象。20世纪20年代以后，法律人类学家要么是关心马林诺夫斯基所提出的问题，社会控制如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持；要么是沿着布朗的思考路径，认为研究纠纷的目的在于发现规则（或习惯法）。显然，这些研究的问题意识在于关注初民社会的社会秩序维持，它通过拓展人类多样性和不同社会文化形态的知识增进了人们对法律的理解，让西方人吃惊地看到，在一个没有中心化国家和法律的社会，那里一样井然有序，有着自己的“法律”，或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范和社会控制机制。20世纪50年代之后，在去殖民化的过程中，以Gluckman和Bohannan为代表的法律人类学者逐渐抛开寻找规则的法理学研究模式，转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述，试图从描述中归纳出具有权威效力的法律规则，他们相信正是过程才使得有权威效力的决策得以产生。到20世纪80年代，法律人类学者又从对维持社会秩序的规则、制度的描述和分析转向了对与纠纷相关联的行为的描述和分析，在社会文化的框架下对纠纷详加考察，利用行动选择模式研究地方法律，注重过程分析。这些研究更关注当事人如何利用法律达到自己的目的，而不是法律在维持社会秩序中的角色；关注当事人争夺的政治和经济利益，而不是把公共纠纷看作是对规范的僭越或社会的病态；强调权力如何影响纠纷处理的结果，而不是仲裁者的公正。20世纪80年代后期，法律人类学家纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系，由此将历史和政治经济观念引入到民族志的写作中来。这时法律人类学研究的问题意识变成了讨论复杂社会中的法律问题，即既要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起，到意义与信仰的网络中去做文化的理解；也要在地方性的纠纷解决的制度与“世界历史政治经济”之间拉上联系，到宏大的历史事件中去考察阶中级与财产、权力与特权之间的关系。这一问题意识转向意味着西方法律人类学研究转向了把法律看成是一种权力，关注的是权力的创造、分配与传递。这种“历史与权力”的分析框架使得阶级的利益和斗争被凸显出来。如果说过程研究是想把纠纷的解决还原到个体的目的论层面上去，而“历史与权力”的分析框架则把冲突的问题还原成了阶级的问题。今天的西方法律人类学，很少再有普遍主义的比较研究和对规范或法律制度的普遍基础的理论概括，更难以找到主导的单一研究范式，而是关注特定的制度或意识形态领域，如对产权或公民身份等问题概念的精细研究，或是在特定的历史和文化背景中对话语形式和文本的细节分析。随着所谓的资产阶级法律制度的全球化，对法律特殊性的关注使得人类学家开始研究更广泛的问题，如国家、人权和民主，人类学家开始研究国际法、国际政治关系、国内政治迫害的后果以及这些事件被报道的方式。这些关注使得人类学将法律范畴和制度放在特定的文化历史背景中来分析，并对特定历史文化背景中某些不言自明的范畴进行反思，而这种反思与人文社会科学整体对现代性诸范畴的反思是一致的。西方人类学已经积累了大量的法律民族志成果，形成了关于世界上众多族群、地区和国家的法律实践的经验知识。从上述的简单梳理中，我们可以看出，在不同时期，西方法律人类学的理论兴趣总在不断变化，进入法律人类学学术话语的议题也不断更新。有学者据此判断，对于新的民族志，尤其是呼应当下理论兴趣和话语议题的民族志的需求是永不满足的，因此，对于中国学界而言，首先要从作为学科基础的规范的民族志做起，利用田野民族志记录转型社会的法律多元的经验事实，建立学界同仁可以共享的社会图景，以期进一步提供对各种不同表现形式的法律的人类学理解。这些学者将中国的法律民族志研究定位在呼应西方法律人类学的理论兴趣和话语议题上，我认为是不妥当的。西方法律人类学有它关注的特定问题和学术发展逻辑，在理论上出于对19世纪摇椅上的学者臆想的宏大理论的不满，在实践中出于对特定殖民社会关注的政治需要，主导了20世纪的西方法律人类学研究。得益于田野民族志的工作，产出了大量优秀的法律民族志作品，这使得我们对某些具体社会中的理解有了巨大的飞跃和丰富的积累。中国学者沿着西方法律人类学的学术谱系认识到了其尚存在的缺陷，即其视野局限于相对孤立的个案研究或法律的非制度方面，而未能形成整合的全面的理论，这样既有碍于法律人类学成为人类学理论核心的组成部分，也不利于与宏大的法学理论形成更加直接和有力的对话。这种思维方式恰恰陷入了西方学术的逻辑中，忽略了中国学术的时代需求和社会基础。尤其是在今天西方社会已完成转型，西方社会科学已基本定型的格局下，西方法律人类学已经进人了对社会生活的“技术性”关注中。而今天中国处于一个前所未有的转型时期，但目前的社会科学对转型中国社会的总体状况还缺乏把握。因此，法律人类学研究应当服务于中国社会科学对中国社会进行总体把握这一目标。中国的法律民族志研究应当回应中国的时代使命，而不是去呼应西方学术的理论兴趣点，同西方对话。基于此，中国的法律民族志研究的问题意识既不必像早期的西方人类学家那样将研究建立在西方法理学的基本框架之上，也不必像20世纪20年代的人类学家那样去扩展法律的边界或验证“简单”社会有没有法律，不一定要像20世纪50年代以后的许多法律人类学家那样，在反思西方中心的法律神话以后转向描述法律案件或者政治事件的具体过程，关注特定文化中所谓真实的法律过程；也不一定要学习最近的西方人类学家，刻意将历史、权力、文化、政治等观念引入法律民族志的描述之中，在特定的历史和文化背景中对话语形式和文本的细节进行分析，关注西方关注的特定制度或意识形态领域。所有呼应西方理论兴趣和话语议题的法律民族志研究都将是“政治不成熟”的。因为，西方出于政治或其他目的要求理解中国和其他非西方社会，他们由此形成了特定的学术路径和谱系，我们今天沿着这种学术思路往前走，寻求与其对话，寻求在西方的学术谱系中占有一席之地，实际上是在帮助西方人完成他们的使命，而没有关注中国人自己的问题，缺乏中国自己社会的问题意识，缺乏对中国研究的时代使命的关注和回应。当然，西方学术谱系导向的中国法律人类学研究虽然政治不成熟，在道德层面不是很光彩，但它对中国学术也不是毫无作用，它至少有助于中国学者将习以为常的中国现象问题化、学术化。不过，这种作用伴随而来的消极意义就是其研究局限了中国法律人类学学者的研究视野。因此，权衡利弊后，我们不可能具体地反对中国的法律民族志研究西方学术谱系中关心的具体问题，我们反对的是唯西方倾向和西方对话倾向。毋宁说，我们对西方法律人类学的主题、方法和问题意识采取的是一种实用主义和机会主义的立场，只要是有助于启发我们全面理解中国的问题意识、研究主题、研究方法，我们都可以采纳，但我们的研究绝不是要和西方去对话。我们需要的是借产生于西方的法律民族志这种研究方法和形式来承担认识中国社会、研究中国法律的社会基础这样宏大的时代使命。（二）代表性问题法律民族志研究很容易遇到的质疑是，以一个这么小的村庄的“法律生活”为材料来论述宏大法律理论的可行性。这涉及“民族志研究的代表性”这个老生常谈的问题。法律民族志作为一种“专题民族志”，理所当然地会面临这个问题。20世纪30年代，费孝通将从初民社会研究中提炼出来的民族志研究方法应用于中国村落研究，并发展出著名的社区研究模式，形成了“社会学中国学派”。但社区研究模式从其诞生开始就遭到了“代表性问题”的质疑，其中最著名的是利奇在1982年出版的著作《社会人类学》中的责难。对此，费孝通承认，“局部不能概括全部”，在方法上不应以偏概全，从而提出了“逐步接近”的手段来达到从局部到全面的了解。1938-1942年，费孝通和张之毅在云南内地农村进行田野调查。图为费孝通与禄村村民。[图源：yunnan.cn]费孝通认为，把一个村庄看做是全国农村的典型，用它来代表所有的中国农村，那是错误的；但同时，把一个村庄看成是一切都与众不同，自成一格的独秀，也是不对的。他的思路是，从个别出发，通过类型比较的方法从个别逐步接近整体。因此，调查江村只是他整个旅程的开端，不久他便展开了对云南三村的调查，1943年写出了《云南三村》。改革开放后，他又将研究对象从村庄提高到小城镇的范围，还是用类型比较的老方法。他认为：“吴江县小城镇有它的特殊性，但也有中国小城镇的共性。只要我们真正科学地解剖这只麻雀，并摆正点与面的位置，恰当处理两者关系，那么在一定程度上点的调查也能反映全局的基本面貌。”尽管费孝通的小城镇研究被称为中国社会学研究的一大里程碑，但他在具体处理点与面的关系上却语焉不详，在“逐步接近整体”的方案上缺乏清晰的可操作性，在村落和小城镇的类型划分上也缺乏明确的理论指导。因此，这个方案未能在研究中得以全面展开，后人也没有在此基础上再向前一步，致使所谓的“代表性问题”一直困扰着村落社区研究。民族志研究在诞生不久还遭到了来自另一个方向的“代表性”的质疑，即村落是否能代表成熟、文明的中国社会的问题，这以弗里德曼和施坚雅为代表。弗里德曼认为，把用于研究原始部落的民族志方法用来研究中国社会，是人类学研究者无法驾御大中国的表现，而小地方难以反映大社会，功能的整体分析不足以把握文明大国的特点。因此，他主张进行“汉学人类学”研究，主张综合汉学长期以来对文明史的研究，走出村落，在较大的空间跨度和较广的时间跨度中研究中国。在此认识基础上，以及当时中国封闭的客观条件下，弗里德曼开展了他的宗族研究，试图从宗族切人研究中国社会。施坚雅呼应了弗里德曼，主张用历史学、经济地理学和经济人类学的方法来研究中国。他认为中国的村庄向来不是孤立的，中国社会网络的基本结点不在村落而在集市，“标准集市”才是中国的最基本的共同体。施坚雅、弗里德曼以及他们的门生曾形成一个“汉学人类学”的圈子，对后世影响很大，其重大贡献在于提醒人类学的中国研究不应将时间和空间上“封闭的社区”当成唯一研究内容，而应当关注中国社会与文化的宏观结构和历史进程。20世纪60年代以后，随着我国香港和台湾地区的田野地点向国外开放，很多国外学者进入这些地区进行研究，村落社区的民族志研究很快再度被承认为认识中国社会的有效手段。在弗里德曼的影响下，这一时期的学者不再将村庄当成中国的缩影来研究，而特别重视地方研究与“汉学”研究的结合，思考区域社会或小地方社会的组织系统存在的独立性，即国家与社会的并行逻辑，逐渐形成了以华南研究为中心的第二次汉族社会人类学研究高潮。在中国大陆处于封闭状态的30年间，学者们很难进人村庄从事田野工作，此一时期只有不多的几项田野研究。这一时期的村落研究具有一个十分突出的特征，即研究者十分关注中国村庄社会的政治变迁，并将这种变迁置于一个宏大的革命政治时代背景下进行考察，企图通过个别村庄的研究来了解整个中国的政治社会变迁。这个时期的研究直接影响了改革开放后的中国村落社区民族志研究，后来的很多研究都有类似的理论关怀，其中一些研究关注政治学上的“国家的触角到达何处”，分析“村庄与国家关系过程”，另一些研究则关注国家政治经济过程与村落传统、村民行为之间的关系，还有一些研究则在村落中系统地关注社会和文化变迁。同从前的村落社区民族志研究一样，这种“缩影”的方法企图通过社区窥视大社会，所不同的是，采用这种“窥视法”的学者对村落社区民族志的代表性局限深有省思，因此在此前提之下，他力图以充分的地方性描写来体现大社会的特征与动因。这些学者大多“跳过”代表性问题，宣称不关注普遍状况，只关注村庄的地方性知识或特定的问题。还有一些学者甚至走得更远，否定任何寻求“代表性问题”答案的学术努力，认为有多少个村庄，就有多少种村庄类型。这些研究要么只关注特定的问题，不关心从整体上把握中国基层的状况；要么乐于停留在反思性的层面上，而不关注建设性问题。实际上，“当前的社区研究已经成了一个检验各种各样人类特征的假设和命题的实验场”，丧失了对中国社会进行客观概括的宏大关怀。近来的研究在学术资源本土化的口号下展开，它意味着学界对各种以现代性为外衣的西方化的学理知识有所警惕，对既有的中国研究中所存在的规范认识危机有所警觉，体现了以本土经验为前提的理论反思和创造以中国经验为本源的社会科学研究的努力。从这一，点上讲，不关注“代表性”的个案研究有其合理性。正如黄宗智所说：“微观的社会研究特别有助于摆脱既有的规范信念，如果研究只是局限于宏观或量的分析，很难免套用既有理论和信念。然而，紧密的微观层面的信息，尤其是从人类学方法研究得来的第一手资料和感性认识，使我们有可能得出不同于既有规范认识的想法，使我们有可能把平日的认识方法——从既有概念到实证——颠倒过来，认识到悖论的事实。”然而，反思之后需要重建。打碎一个世界总是很容易，重建却是一项艰难的事业。实际上，我们当前的社会科学研究任务并不单单是打破一个既有的理论预设，而是必须在本土经验上建设社会科学。从更广阔的意义上讲，社会科讨：学必须为当前中国正在进行的前所未有的历史与社会转型提供学术资源和理论指导。因此，我们不应该仅仅停留在反思的层面上，而应该达到对中国的完整理解，从总体上把握中国社会状况。从这个角度上讲，村落社区研究必须超越反思性，因而，其“代表性”问题也是无法回避的。具体到法律的社会科学研究领域，法律民族志研究甚至法律社会学的所有个案研究，“代表性”问题都是无法忽略的。〇本文原载于《法哲学与法社会学论丛》，2007年1期。为阅读及排版便利，本文删去了部分注释与参考文献，敬请有需要的读者参考原文。〇封面为《我不是潘金莲》剧照。[图源：douban.com]〇编辑：niliac