接受公职人员暗示，帮公职人员“凑首付”，是否属于“被索贿”？

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案 例

某建筑公司老板李某听闻某报社欲修建新办公楼，遂找到该报社党组书记张某，请张某对李某承揽新办公楼工程项目给予关照。张某表示工程尚未立项，日后再说，但张某同时表示其预订了新房，首付款尚差200余万元。李某心领神会，为了日后能够顺利拿到新办公楼修建工程，帮张某支付了首付款差额部分。

一、二审法院均认定，被告人李某并非基于受贿人张某的强制性胁迫而不得已给予财物，不属于被索贿，应以行贿罪追究刑事责任。判决生效后，李某的家属提出申诉。

（图片来源于网络）

01

实务分歧

司法实践中，对于李某的行为是否构成“被索贿”，形成两种观点。

第一种观点认为，公职人员张某主动提出首付款尚缺200余万元，这是一种索贿行为。李某为了承接新办公楼修建工程，不得不付出首付款差额部分，这是被索贿，不应当被追究刑事责任。

第二种观点认为，公职人员张某虽然主动提出首付款尚缺200余万元，但并没有强迫李某给付，李某付出200余万元系其主动行为，心理上没有受到强制，不属于“被索贿”，故应以行贿罪追究刑事责任。

02

法律规定

《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

刑法修正案（十二）调整了行贿罪的量刑幅度，将原来的三个量刑幅度，即5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，为3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

新增了7个法定的从重量刑情节，分别是：（1）多次行贿或者向多人行贿的；（2）国家工作人员行贿的；（3）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（4）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（5）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（6）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（7）将违法所得用于行贿的。

上述新增的7个法定的从重量刑情节，都是列举式的规定，没有采取类似“其他严重情节”等模糊性表述，这是立法技术提高的表现，对法官的自由裁量权作了限制。

将原来的390条第2款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，新增对“调查突破”起关键作用的，可以减轻或者免除处罚的规定。

03

评析意见

“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，该条款在理论上被称为“消极构成要素”，因为它是从行贿罪的构成要素中反向推导出来的，即主动“给予”国家工作人员以财物，获得不正当利益的，是行贿。

但如果行为人“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的”，行为人的意思自由受到一定的压抑，行为的社会危害性不大，立法上将此作为出罪事由。

第一，“被勒索”应如何理解？从文义上看，“被勒索”是指“用威胁的手段逼取财物”，行为人并非出于自愿。但“被勒索”与“索贿”意思并非完全相同，“被勒索”不完全等同于“索贿”。就索贿而言，国家工作人员主动提出权钱交易的要求，但不一定以威胁的手段提出，也不一定对行贿人造成心理强制，故对行为人而言不一定存在“被勒索”的情形。而“被勒索”是国家工作人员以威胁等方式提出权钱交易的要求，行贿人被迫支付了财物，此时的“被勒索”可以认定为“索贿”。

第二，“被勒索”给予财物，谋取了“不正当利益”的，是否构成行贿？2000年最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》第2条：“因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。”即行为人客观上获得了不正当利益，纵然是被勒索而给予国家工作人员财物的，也应认定为行贿犯罪。

第三，“被勒索”给予财物，谋取了“正当利益”，是否构成行贿？刑法第389条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

对于第二款是否依然需要“为谋取不正当利益”这一要件存在着分歧。

有一种观点认为，行为人在经济往来中，给予国家工作人员以财物，或者各种名义的回扣、手续费的，违反了国家规定，符合了刑法第389条第二款的规定，应以行贿罪追究刑事责任，不论行为人主观上是为了谋取正当还是不正当利益，因为第二款没有“为谋取不正当利益”的构罪要件。

笔者认为，刑法第389条第二款依然需要“为谋取不正当利益”这一构罪要素。

首先，第二款虽仅仅表述为违反国家规定，并没有再强调是为了谋取不正当利益，但这是立法技术的需要，因为在第一款中已经表述了行贿罪的构成要件为“谋取不正当利益”，没有必要在第二款中重复表述。

其次，第二款虽然没有表述“为谋取不正当利益”这一要件，但不可能突破行贿罪的构罪要素，造成同一条文下第一款与第二款内容的重大差异。

最后，如果因为经济往来而作突破性规定，那行贿罪中的“为谋取不正当利益”会被虚置，因为行贿受贿行为大多发生在经济往来过程中。

04

“人民法院案例库”裁判要旨

胡某松行贿案

【案例来源人民法院案例库，入库编号：2024-03-1-407-002】

【基本案情】2014年11月，姚某军（已判刑）从某县调回某市国土资源局，姚某军让胡某松为其购买一辆帕萨特轿车。胡某松考虑到姚某军在某县工作期间对其提供了帮助，以及后续还需姚某军继续关照，为姚某军购买了价值人民币25万元的黑色大众帕萨特汽车一辆。

【裁判理由】法院生效裁判认为：本案争议焦点被告人胡某松为姚某军购买一辆帕萨特轿车，是否构成被索贿。购买帕萨特汽车虽系姚某军主动提出，但姚某军未对胡某松形成心理强制，胡某松也并非被迫给付财物。当姚某军提出明确要求时，胡某松为了维护现有关系和取得预期利益而积极回应、欣然接受，可见其主观上是自愿为姚某军购买汽车的。综合全案来判断，在长时间的、多次的行受贿过程中，胡某松与姚某军双方形成了稳定的利益输送关系，不符合被索贿的实质要件。故一、二审法院依法作出如上裁判。

【裁判要旨】行受贿双方形成长期权钱交易关系，受贿人向行贿人主动提出给付财物的要求，行贿人积极回应、投其所好，未受到心理强制而被迫行贿的，不属于被索贿。